L'esdebitazione Condizioni, procedura ed effetti
Dott. Alessandro TORCINI Dottore Commercialista in Firenze
L'ESDEBITAZIONE IN PILLOLE
L'esdebitazione è una novità introdotta dal legislatore con la riforma del diritto fallimentare, avvenuta con il Decreto Legislativo del 9 gennaio 2006, n. 5, poi modificato dal successivo Decreto Legislativo del 12 settembre 2007, n. 169.
Tale istituto è previsto dagli articoli 142, 143 e 144 della Legge Fallimentare.
L'esdebitazione è stata salutata come una delle maggiori innovazioni della riforma della legge fallimentare del 2006.
L'esdebitazione è un beneficio concesso, a certe condizioni, dal Tribunale all'imprenditore fallito, consistente nella dichiarazione di "inesigibilità" dei debiti non soddisfatti nella procedura concorsuale.
Questo vuol dire che per tali debiti il fallito (o meglio, l'ex fallito) non potrà subire, una volta ottenuta l'esdebitazione, azioni esecutive da parte dei creditori concorsuali.
Prima della riforma del 2006, l'unica forma per liberarsi dai debiti era il concordato fallimentare (e preventivo)
SITUAZIONE PRECEDENTE ALLA RIFORMA DEL 2006
Art. 120 L.F. Effetti della chiusura - 2° comma.
I creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro crediti per capitale e interessi (questo comma, ora diventato il 3° è ancora vigente ma dal 2006 è stato aggiunto: salvo quanto previsto dagli articoli 142 e seguenti).
Articoli 142, 143, 144 e 145 L.F. - Della riabilitazione civile
E' stata completamente abolita. Prevedeva la procedura per far cessare le incapacità personali che avevano colpito il fallito con la sentenza di fallimento. L'incapacità poteva in teoria perdurare ben oltre la chiusura del fallimento. Questi articoli ora trattano della esdebitazione.
Articoli 48, 49 e 50 L.F.
Gli articoli 48 (corrispondenza) e 49 (Obblighi del fallito) sono stati profondamente modificati. L'articolo 50, che trattava del Pubblico registro dei falliti, è stato abrogato.
Tutte queste modifiche hanno ridotto notevolmente il carattere "punitivo" del fallimento.
SCOPO DELLA ESDEBITAZIONE - 1
Rendere possibile al fallito la ripresa dell'attività economica, liberandolo dal peso dei debiti pregressi.
La relazione ministeriale è chiara:
"Il Capo decimo contiene le modifiche della sezione II del capo IX del Titolo II della legge fallimentare che viene ex novo rubricata della esdebitazione e, segnatamente, degli articoli da 142 a 145. L'istituto della esdebitazione, omologo a quello già presente nella legislazione europea ed americana, costituisce una assoluta novità introdotta nel sistema e consiste nella incentivante liberazione del debitore persona fisica dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti integralmente, seppur in presenza di alcune condizioni. L'obiettivo è quello di recuperare l'attività economica del fallito per permettergli un nuovo inizio, una volta azzerate tutte le posizioni debitorie. Nelle legislazioni nelle quali è stato già ampiamente sperimentato, l'istituto dell'esdebitazione viene strutturato in guisa da prevenire, attraverso impedimenti e/o preclusioni, utilizzi impropri della procedura in danno dei creditori."
SCOPO DELLA ESDEBITAZIONE - 2
Senza la esdebitazione un (ex) fallito ha difficoltà quasi insormontabili ad intraprendere una nuova attività (più in generale: a ritornare ad essere un soggetto economico attivo).
Se permangono i debiti, nella pratica si assiste spesso ai seguenti comportamenti: * ricorrere a prestanomi; * gestire attività "sommerse"; * cercare la fortuna in altri paesi.
Con l'esdebitazione si cerca di superare la concezione "punitiva" avvicinandosi alle concezioni anglosassoni tese al "recupero" economico del fallito. Concezioni pragmatiche tese a "recuperare" l'ex fallito non tanto per un suo beneficio ma per l'utilità che potrà dare alla collettività (ma solo quelli che si sono comportati correttamente).
Negli USA e nei paese anglosassoni l'istituto si chiama "Discharge" (scarico, liberazione, estinzione). L'esdebitazione è fortemente inspirata a questo concetto. Lo scopo: il "new fresh start" - Un nuovo inizio.
Negli USA (ed in altri paesi) è previsto un meccanismo di "discharge" anche a favore dei privati non imprenditori. In Italia ci sono diverse proposte di legge per coloro che non sono regolati dalla legge fallimentare (quindi di privati ma anche gli imprenditori non fallibili perché sotto i limiti). E' sicuro che in futuro in Italia verrà regolato (anche se ancora non sappiamo come).
SOGGETTI CHE POSSONO USUFRUIRE DELL'ESDEBITAZIONE
Il fallito persona fisica quindi gli imprenditori individuali ed i soci illimitatamente responsabili.
Non le società. Qual'é la ratio? Non c'è la necessità di un recupero (peraltro le società, salvo eccezioni, al termine del fallimento vengono cancellate dal registro delle imprese).
QUANDO PUO' ESSERE PRONUNCIATA
E' necessario che il fallimento si sia chiuso.
L'esdebitazione infatti può avvenire con il decreto di chiusura del fallimento o su ricorso del debitore presentato entro l'anno successivo.
L'arco temporale è ristretto.
Dalla data del decreto di chiusura: un anno.
Perché solo un anno? Per stabilire un termine, per la "certezza del diritto".
CONDIZIONI OGGETTIVE - 1
Il fallito è ammesso all'esdebitazione a condizione che:
1) abbia cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utile all'accertamento del passivo e adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni;
2) non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura;
3) non abbia violato le disposizioni di cui all'articolo 48 (corrispondenza);
4) non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta;
5) non abbia distratto l'attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari o fatto ricorso abusivo al credito;
6) non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l'economia pubblica, l'industria e il commercio, e altri delitti compiuti in connessione con l'esercizio dell'attività d'impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione. Se è in corso il procedimento penale per uno di tali reati, il tribunale sospende il procedimento fino all'esito di quello penale.
CONDIZIONI OGGETTIVE - 2
L'esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali.
Vi sono state differenti interpretazioni. Quella più restrittiva prevede il pagamento di "tutti" i creditori concorsuali e pertanto il mancato pagamento, anche in parte, dei chirografari (fatto frequente) inibisce la possibilità dell'esdebitazione.
Ciò è rafforzato dalla previsione: - dell'art. 143 ove si specifica che l'esdebitazione riguarda "…i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente". - dell'art 144 ultima parte ove si prevede "…una percentuale attribuita nel concorso ai creditori…"
Questo sembra un effetto non previsto o un eccesso di delega perché non era prevista questa restrittiva condizione.
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 24215 del 2011, ha ridimensionato questa interpretazione stabilendo che spetta al Giudice, caso per caso, valutare se l'entità dei pagamenti effettuati, rispetto al totale dei debiti, é in una misura tale da poter essere considerato "parziale soddisfazione"
DEBITI ESCLUSI DALL'ESDEBITAZIONE
Alcune tipologie di debito sono escluse dall'esdebitazione, e precisamente:
- gli obblighi di mantenimento e alimentari e comunque le obbligazioni derivanti da rapporti estranei all'esercizio dell'impresa
rimangono quindi esclusi i debiti personali. In caso di fallimento di socio, rimangono esclusi quindi tutti i debiti dello stato passivo personale;
- i debiti per il risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale nonché le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti.
sono salvi i diritti vantati dai creditori nei confronti di coobbligati, dei fideiussori del debitore e degli obbligati in via di regresso.
EFFETTO DELL'ESDEBITAZIONE SUI CREDITI (CONCORSUALI) NON CONCORRENTI
Ed i creditori che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo, che sorte hanno?
Art. 144: "Il decreto di accoglimento della domanda di esdebitazione produce effetti anche nei confronti dei creditori anteriori alla apertura della procedura di liquidazione (?) che non hanno presentato la domanda di ammissione al passivo; in tale caso, l'esdebitazione opera per la sola eccedenza (rispetto) alla percentuale attribuita nel concorso ai creditori di pari grado".
La Relazione ministeriale nota che tale disposizione ha lo scopo di incentivare i creditori a presentare le domande di ammissione al passivo.
E' curiosa la dizione "creditori anteriori alla procedura di liquidazione": forse si voleva dire crediti sorti anteriormente alla dichiarazione di fallimento.
Non regolato il caso di chi ha presentato la domanda ma non è stata accolta (o accolta in misura inferiore)
PROCEDIMENTO DI ESDEBITAZIONE 1
Il Tribunale, con il decreto di chiusura del fallimento o su ricorso del debitore presentato entro l'anno successivo, verificate le condizioni di cui all'articolo 142 e tenuto altresì conto dei comportamenti collaborativi del medesimo, sentito il curatore ed il comitato dei creditori, dichiara inesigibili nei confronti del debitore già dichiarato fallito i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente.
nonostante che l'esdebitazione possa essere disposta con il decreto di chiusura, si ritiene che la procedura non possa mai essere d'ufficio perché è sempre necessaria una domanda.
- è obbligatorio sentire sia il curatore sia il comitato dei creditori (anche se i pareri non sono vincolanti) - vi è il termine perentorio di un anno dal decreto di chiusura.
Vi è il solito problema della richiesta del parere al curatore che nel frattempo non è più tale.
Il ricorso può essere presentato dal debitore o i suoi eredi, anche prima della chiusura del fallimento.
PROCEDIMENTO DI ESDEBITAZIONE 2
Depositato il ricorso, il Tribunale fisserà la data dell'udienza nel corso della quale sarà sentito il curatore ed i creditori interessati, stabilendo il termine entro cui il ricorrente dovrà notificare il ricorso ed il decreto di fissazione dell'udienza al curatore ed a tutti i creditori.
La notifica a tutti i creditori è necessaria per garantire il diritto al contraddittorio, poiché l'esdebitazione produce diretti effetti anche nella loro sfera giuridica, rendendo inesigibili i loro crediti rimasti insoddisfatti.
Nel silenzio della legge, il principio è stato affermato dalla Corte Costituzionale, con sentenza del 30 maggio 2008 n. 181, che ha dichiarato incostituzionale l'articolo 143 della Legge fallimentare nella parte in cui esso, nel caso di procedimento di esdebitazione ad istanza del debitore nell'anno successivo al decreto di chiusura, non prevede la notificazione ai creditori concorrenti non integralmente soddisfatti del ricorso col quale il debitore chiede di essere ammesso al beneficio della esdebitazione, nonché del decreto col quale il giudice fissa l'udienza in camera di consiglio. Ciò perché non prevedendo l'informazione dei creditori concorsuali in merito all'instaurazione di un procedimento, si violerebbe il diritto alla difesa costituzionalmente garantito. Non è comunque necessaria la partecipazione effettiva dei creditori al procedimento, essendo sufficiente, per il rispetto del diritto di difesa sancito dall'articolo 24 della Costituzione, che essi siano avvisati del procedimento e che abbiano la facoltà di intervento.
RECLAMO CONTRO IL DECRETO CHE DECIDE SULL'ESDEBITAZIONE
Contro il decreto gli interessati possono proporre reclamo davanti alla Corte di Appello ai sensi dell'art. 26 della L. F..
I soggetti interessati ovvero coloro che hanno la legittimazione sono: - il debitore; - i creditori non integralmente soddisfatti (anche quelli esclusi dalla procedura concorsuale e quelli che non hanno fatto domanda di ammissione al passivo); - il pubblico ministero; - qualunque interessato (inclusi il curatore, il comitato dei creditori, gli obbligati in via di regresso / fideiussori che per effetto dell'esdebitazione rimangono i soli obbligati). E si ritiene che non possano agire verso l'ex fallito).
Il reclamo va proposto nel termine perentorio di dieci giorni. Per il fallito, il curatore ed i creditori il termine decorra dalla comunicazione o notificazione del provvedimento; riguardo agli altri interessati dall'esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal Giudice delegato o dal Tribunale, se quest'ultimo ha emesso il provvedimento (articolo 26, terzo comma). Indipendentemente dalla notifica del decreto, il reclamo non può più proporsi decorso il termine perentorio di novanta giorni dal deposito del provvedimento in cancelleria. La Corte di Appello si pronuncia sul reclamo, confermando o revocando il decreto. La sua decisione è ricorribile per Cassazione.
DISCIPLINA TRANSITORIA
In sede di decreto correttivo D. Lgs. n. 169/2007, si è provveduto per la disciplina transitoria. Erano sorti dubbi se la nuova disciplina si applicava sulle procedure pendenti (o già chiuse).
Art. 19 - Disciplina transitoria in materia di esdebitazione 1. Le disposizioni di cui al Capo IX "della esdebitazione" del Titolo II del Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 e successive modificazioni, si applicano anche alle procedure di fallimento pendenti alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5. 2. Qualora le procedure fallimentari di cui al comma 1 risultino chiuse alla data di entrata in vigore del presente decreto, la domanda di esdebitazione puo' essere presentata nel termine di un anno dalla medesima data.
Art. 22 comma 4 Entrata in vigore e disciplina transitoria 1. Il presente decreto entra in vigore il 1° gennaio 2008. 4. L'articolo 19 si applica alle procedure di fallimento pendenti alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, pendenti o chiuse alla data di entrata in vigore del presente decreto.
E' stabilito quindi che l'esdebitazione si applica anche per le procedure pendenti al 16 luglio 2006. Per quelle pendenti al 16 luglio 2006 ma chiuse prima del 1° gennaio 2008, il termine di un anno decorre dallo stesso 1° gennaio 2008.
Non è possibile l'esdebitazione per le procedure che risultavano già chiuse al 16 luglio 2006 (da ultimo confermato anche da Cassazione 24395/2010).